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《联邦德国行政程序法》第45条是关于补正制度的规定。

[36]陈敏：《行政法总论》，新学林出版股份有限公司2013年版，第1523页。不得因替换证据而架空法定的陈述意见程序或听证程序。

[2]就既有研究来看，仅王贵松教授在探讨行政裁量的理由说明这一问题时，涉及对理由的替换的分析。李建良：《行政处分的理由事后补充》，载《月旦法学教室》2002年第1期，第20页。同时，学界也出现了限制适用补正制度的声音。[25]理由之替换也被称为理由更换处分理由之追补事后补充理由追补理由（Nachschieben von Gründen）等。本条将五种尚未导致行政行为无效的程序或形式瑕疵纳入可补正的范畴，具体包括：依申请行政行为，当事人已于事后提出申请。

而一旦行政行为被改变，则不再是理由之替换的问题：一则，原行政行为的违法性不会被治愈，原告可诉请确认该行为违法（即继续确认之诉）。其中，实施程序方面的瑕疵即程序瑕疵，而事实与证据方面的瑕疵、规范依据方面的瑕疵均属于实体瑕疵。与此相似，行政相对人违法行为的构成认定和结果处理，也必然是行政执法机关决策过程的一部分，其中包括了从事实、法律规范适用，到因果关系、逻辑推理过程。

[8]本案属于特殊案件，待证事实的证据只有一对证据，即廖某作为当事人的陈述和警察否定的辩解，两者针锋相对，并无其他证据印证或佐证，形成了一对一证据的认定难题。[15]在方吉跃案中，法院认定方某在主观上没有盗伐林木的故意，应定性为滥伐林木。[36]我们反对法院自己不做判断而是采纳行政机关的判断。其中，被害人在较长时期内不具有独立的诉讼主体地位。

贵州省高级人民法院向最高人民法院请示的一个核心问题是一捏响是否属于烟火爆竹。（一）尊重行政机关的首次判断权 法院与行政机关之间按照宪法规定，存在权力分工。

共享经济模式带来的共同实施行为，影响了对相对人违法行为构成的认定。2000年9月1日，卫生部、国家中医药管理局、财政部、国家计委四部门发布的《关于城镇医疗机构分类管理的实施意见》（卫医发〔2000〕233号）规定取得《医疗机构执业许可证》的营利性医疗机构，按有关法律法规还需到工商行政管理、税务等有关部门办理相关登记手续。被申请人国税局认为现行行政法律规范没有明确行政相对人违法行为须以主观故意为构成要件，《行政处罚法》没有规定行政处罚要考虑违法者的主观过错，主观故意不是判断是否构成行政违法行为的必备要件。前者指以制造谣言的手段蛊惑人心，造成群众思想混乱，从而影响社会秩序的安定。

但是，需要特别指出的是，本文此处所说的相对人违法行为的构成，并非类似于犯罪构成体系的严格意义上的违法构成论。[47] 参见广州市交通委员会与蔡平行政处罚行政纠纷上诉案——对网约车营运行政处罚的审查，广州铁路运输中级法院（2017）粤71行终786号行政判决书。[43] 参见前引[40]，毛雷尔书，第137-138页。第四，法院如何做到相对人违法行为的有限审查，需要通过个案评判来实现。

对于我国而言，借鉴美国成熟的法律解释判断标准，应该平等对待行政解释，有条件地而非盲从地遵从甚至消极地服从行政机关的解释。[25] [日]田村悦一：《自由裁量权及其界限》，李哲范译，中国政法大学出版社2016年版，第82页。

有专业上的特殊涵义的，该涵义优先。[60] 结论 行政相对人合法性或违法行为的司法审查，是否是一个值得重视的真问题，值得究问。

[62]在司法对象上，行政诉讼审查实质是一种双重违法行为的审查。行政执法机关是根据要件事实作出行政行为认定的，要确保所认定的构成要件事实清楚，获得有足够且合法的证据支撑。法院在一些专业技术领域，确立了所属领域普通技术人员的标准。陈教授认为以案卷笔录为中心的庭审方式，造成法官无法通过询问侦查人员来获取案件侦查过程的事实信息。在方才女案件中，公安消防机关对方某的出租房进行消防检查，责令其改正消防安全违法行为，逾期未改正的，被行政拘留。[39] 法院不应该盲从于行政解释，它应该在权力范围内进行积极的自己解释和判断。

相对人违法构成涉及违法主体、客体、主观方面、客观方面的事实认定、因果关系、阻却事由、法律适用、证据等等。[12] 相对人是否构成共同违法行为，是法院审查的特殊问题。

在绝大多数立法中，对相对人违法行为的处罚方式包含多个种类和一定幅度。[59] 参见最高人民法院发布9起行政诉讼附带审查规范性文件典型案例之四：大昌三昶（上海）商贸有限公司诉北京市丰台区食品药品监督管理局行政处罚案，北京市丰台区人民法院（2015）丰行初字第443号行政裁决书。

法院作出是否有罪的判决，核心是如何证明犯罪构成要件的事实的客观性。[25]在现代社会，行政机关具有职业性、专业技术性，特别是它们所形成的职业行为准则、职业惯例、职业经验，对行政事实的判断，对量罚的经验积累，对执法手册的烂熟于心，对法律规范的解释，等等，已经形成了职业技术。

在大陆法系，行政机关的判断余地范围在缩小，有时甚至被推翻。（6）与案件有关的其他事实。在后一种行为中，行为人可能兼有造谣惑众的情节。作者简介：于立深，法学博士，东南大学法学院教授。

[55] 参见《立法法》（2000年）第六十四条第一款：除本法第八条规定的事项外，其它事项国家尚未制定法律或者行政法规的，省、自治区、直辖市和较大的市根据本地方的具体情况和实际需要，可以先制定地方性法规。虽然法院对行政首长如何作出行政决定的思考过程无权司法审查，但是法院有权要求作出行政行为的决定者必须听审（he who decides must hear）。

这既是对行政执法主体的决策行为作出的审查，也是一种对行政行为事实构成的审查。在司法审查方法上，行政诉讼审查也是一种综合审查，既包括事实审查和法律审查，也包括裁量审查和实质审查，但不是形式审查。

这一前提事实必须被执法者搞清楚，也需要被法官们搞清楚。[29]然而，明显不当的行政裁量行为是一种违法，所以也应该接受司法审查。

但是，违法相对人（尤其是第三人）在行政诉讼中的主体地位类似于犯罪审查中的被害人的早期诉讼地位，缺乏诉讼主体资格。法院应该尊重行政机关作出的事实调查，尊重其专业特长在解决事实问题上的实质性证据优势。但是，法院对相对人违法行为的司法审查，仍是附带性的，仍有或应该有一定的审查限度。[58]因此判决驳回方某撤销被诉处罚决定的诉讼请求。

在追求客观目的的行政诉讼中，相对人违法行为必然被作为行政行为组成的一部分，它是以法律适用、事实认定、因果关系及逻辑推理判断等面目体现在行政行为之中的，即相对人违法行为的构成认定被吸附在行政行为决定之中。[38]实际上，烟花爆竹与其替代产品等问题涉及民俗传统与环境保护，最高人民法院若能结合法律与事实进行系统的论证，会对当时全国烟花禁放及烟花替代产品的研发提供重大法律政策参考。

依据有关法律法规，罚款数额超过10000元的为数额较大的罚款，应给予听证权利。[24]行政诉讼中交织着复杂的法律关系，法院在司法审查中如何贯彻保护相对人权益这两种立法目的，值得反思。

2014年修订的《行政诉讼法》在保护相对人合法权益的同时，增加了解决行政争议的立法目的，并且删除了立法宗旨中维护行政机关依法行使行政职权的规定。[48]摩根案判例原则是：有义务做出行政决定的机关，必须切实做出决定。